advokát so sídlom v Nitre
Anotácia: V predkladanom článku autor zo svojho pohľadu obhajcu poukazuje na niektoré problémy pri kvalifikácii tzv. „drogových deliktov“ pod kvalifikovanú skutkovú podstatu ust. § 172 ods. 2 Trestného zákona, teda trestného činu Nedovolenej výroby omamných a psychotropných látok, jedov alebo prekurzorov, ich držania a obchodovania s nimi v tzv. dealerskom paragrafe.
Zásada nullum crimen sine lege patrí medzi základné zásady trestného práva hmotného. Plne si uvedomujem závažnosť drogových deliktov a ich dopad najmä na slovenskú dospievajúcu populáciu, avšak už aj tak mimoriadne prísne sankcie zakotvené v zákone č. 300/2005 Z.z. Trestný zákon v zn. n. p. sú podľa môjho názoru aplikované i v prípadoch, kedy je skutkový stav nesprávne právne posúdený, a to v neprospech obvineného.
Uvedomujem si skutočnosť, že môj právny názor nemusí byť čitateľmi bezvýhradne akceptovaný, koniec koncov poukazujem na rozhodnutia NS SR ako súdu dovolacieho, v ktorých dovolatelia argumentovali nesprávnym právnym posúdením veci, hoci neuvádzali konkrétne argumenty, ktoré sú uvádzané v tomto článku, pričom NS SR nesprávne právne posúdenie veci nekonštatoval ( ide napr. o rozhodnutia sp.zn. 1Tdo 26/2011, 5Tdo77/2012, 5Tdo 7/2011).
Predmetom tohto článku je poukázať na prax prokuratúr ohľadom subsumcie skutku (drogového deliktu) pri predaji drog viacerým osobám, s ktorou sa často stotožňujú i súdy, pričom jeho účelom je minimálne rozpútať diskusiu na túto tému.
Podľa ust. §172
ods. 2 písm.c) TZ odňatím slobody na desať
rokov až pätnásť rokov sa páchateľ potrestá, ak spácha čin uvedený v odseku 1
závažnejším spôsobom konania.
V praxi prejednávania drogových deliktov v trestnom stíhaní sa možno stretnúť s tým, že prokurátor podáva obžalobu na obvineného z trestného činu podľa ust. §172 ods. 1 písm. c) TZ, pričom jediným kvalifikačným kritériom, na základe ktorého skutok subsumuje aj pod odsek 2 písm. c) TZ, je odkaz na ust. § 138 písm. j) TZ, pričom podľa ust. §127 ods. 12 TZ viacerými osobami sa na účely tohto zákona rozumejú najmenej tri osoby.
Prokurátor teda v prípade, ak zistí, že osoba drogy predávala najmenej trom osobám, skutok bez ďalšieho kvalifikuje ako kvalifikovanú skutkovú podstatu § 172 ods. 1 písm. c), ods.2 písm.c) TZ.
Tento právny názor považujem za nesprávny, a to na základe nižšie uvedenej právnej analýzy.
Podľa ust. § 138 písm. j) TZ závažnejším spôsobom konania sa rozumie páchanie trestného činu na viacerých osobách.
Z konštantného výkladu ust. § 138 písm. j) TZ vyplýva, že zmysel predložky „na“ viacerých osobách je naplnený iba vtedy, ak nesú negatívne následky spáchania trestného činu aspoň tri osoby.
Niektorí autori si „pomáhajú“ právom procesným a naplnenie tohto kvalifikačného kritéria vidia vtedy, ak sú samotným trestným činom „poškodené“ najmenej tri osoby (pozri komentár k Trestnému zákonu Burda a kol., vydavateľstvo C.H. Beck).
V tejto súvislosti však musím uviesť i názor niektorých svojich kolegov, ktorí kategoricky nesúhlasia s použitím pojmu „osoby poškodené“, nakoľko zastávajú názor, že procesné definície sa nemôžu na účel hmotnoprávnej kvalifikácie skutku použiť.
Podporne ďalej analogicky poukazujem napr. na výklad ust. § 144 ods. 2 písm.b) TZ, či na všeobecný výklad pojmu „spácha trestný čin na chránenej osobe“ – kedy tieto osoby by mali byť vždy v postavení poškodených.
Podľa ust. § 46 ods. 1 TP poškodený je osoba, ktorej bolo trestným činom ublížené na zdraví, spôsobená majetková, morálna alebo iná škoda, alebo boli porušené či ohrozené jej iné zákonom chránené práva alebo slobody.
Typickým príkladom, kedy možno podľa môjho názoru konštatovať spáchanie trestného činu na viacerých osobách, je napr. vražda či znásilnenie aspoň troch osôb, zobratie aspoň troch rukojemníkov, či únos viacerých osôb, kedy je ujma na právach týchto osôb evidentná.
V trestnom stíhaní v drogových veciach však osoby drogy kupujúce nevystupujú v procesnom postavení poškodených, ale procesnom postavení svedkov a stotožňujem sa so záverom OČTK, že nie je dôvod kupujúcich považovať automaticky za poškodených.
Zastávam názor, že osoba, ktorá si drogu kupuje, nie je samotnou kúpou drogy osobou poškodenou.
Hoci pri predaji drog ide o tzv. „čierny obchod“, vystupujú v ňom účastníci (kupujúci a predávajúci) na základe prejavu vzájomnej a súhlasnej vôle. Kupujúci samotnou kúpou drogy neutrpí ujmu na akýchkoľvek svojich právach, pričom á priori bez toho, aby to bolo preukázané, nemožno konštatovať, že každý kupujúci je liečiacou sa drogovo závislou osobou, a teda túto okolnosť považovať za kvalifikačné kritérium podľa ust. § 172 ods. 2 písm. b) TZ.
Z praxe v trestnom súdnictve je zrejmé, že z užívateľov drog prevažne osoby požívajúce tzv. tvrdé drogy (pervitín, heroín) bývajú osobami závislými, a preto nemožno bez ďalšieho, každého konzumenta drogy (najmä „mäkkých“), považovať za osobu od drog závislú.
Osoba drogy kupujúca teda nemôže byť len samotnou „kúpou drogy“ osobou poškodenou, nakoľko ide o „obchodný vzťah“ založený na základe dopytu a ponuky a zmluvnej autonómie strán synalagmatického právneho vzťahu.
Sekundárne tiež nemožno automaticky spájať kúpu drogy s jej následnou aplikáciou, a teda vznikom čo i len možnej ujmy na zdraví kupujúcich. V mojej praxi som sa stretol s prípadom, keď si mladý človek na diskotéke zadovážil tabletku extázy len z dôvodu zvedavosti a z dôvodu toho, že prístup k takému tovar nemá bežne, (využil situáciu / ponuku v danom čase), avšak k samotnému užitiu drogy už nedošlo, nakoľko si to rozmyslel.
Z uvedeného dôvodu zastávam názor, že predaj (kúpa) drogy ≠ užitie drogy, a teda samotným predajom drogy zo strany predávajúceho nedochádza u kupujúceho automaticky k poškodeniu zdravia (ako objektu chránenom prvou Hlavou osobitnej časti Trestného zákona).
Uvedené právne závery možno podľa môjho názoru aplikovať aj na ďalšie prípady, kedy kupujúci kupuje nelegálny tovar ako napr. : zbrane, strelivo, DVD nosiče s detskou pornografiou. Nemožno podľa môjho názoru označiť kupujúcich za poškodené osoby v zmysle § 138 písm. j) TZ, nakoľko konajú na základe vlastnej vôle a sami sa dopúšťajú trestného činu, nakoľko následne už samotné nedovolené prechovávanie zbrane, streliva či DVD nosičov s detskou pornografiou je trestným činom.
V zmysle vyššie uvedenej argumentácie prokuratúry predávajúci pácha trestný čin na viacerých osobách - kupujúcich (mali by teda byť poškodení), pričom následne práve kupujúci páchajú trváci trestný čin nedovoleného prechovávania drogy, zbrane či DVD nosičov s detskou pornografiou.
Nemožno podľa môjho názoru v totožnom právnom vzťahu tú istú osobu považovať aj za poškodeného aj za páchateľa trestnej činnosti (nakoľko práve identickým momentom – kúpou a následnou držbou drogy, zbrane atď. – sa sám dopúšťa úmyselného trestného činu).
Podľa môjho názoru skutočnosť, že predávajúci drogy predáva viacerým osobám (teda zohľadniť vyššiu závažnosť jeho konania), možno najmä prostredníctvom subsumcie konania pod pojem spáchanie činu „vo väčšom rozsahu“ (§ 172 ods. 2 písm. e) TZ), samozrejme za predpokladu, že sa preukáže, že dealerstvom sa predávajúci obohatil aspoň o sumu 2660€. Uvedené závery podľa môjho názoru podporuje i logika veci a požiadavka primeranosti trestu k závažnosti trestného činu, keď považujem za mimoriadne prísne to, aby páchateľ, ktorý predal trom užívateľom cigaretu marihuany, mal byť sankcionovaný v rozpätí trestnej sadzby 10-15 rokov odňatia slobody. Som presvedčený, že i v prípade akceptácie mnou predkladanej právnej kvalifikácie „iba“ pod §172 ods. 1 TZ rozpätie trestnej sadzby 3-10 rokov odňatia slobody poskytuje súdu dostatočné mantinely na uloženie spravodlivého trestu i so zohľadnením toho, či boli predávané drogy tzv. mäkké alebo tvrdé.
V tejto súvisloti podporne argumentujem pomerne „čerstvým rozhodnutím“ NS SR č.k. 3Tdo 75/2012 z ktorého vyplýva, že (str. 6 odôvodnenia uznesenia ) na naplnenie znakov trestného činu spáchaného závažnejším spôsobom konania s naplnením kvalifikačného znaku na viacerých osobách by musel byť predmetom útoku človek. V prejednávanej veci sa dovolací súd zaoberal možnosťou spáchania krádeže na viacerých osobách, ktorý kategoricky zamietol, pričom uviedol cit: „V ustanovení § 138 Tr. zák. je upravený osobitný kvalifikačný pojem, konkrétne spáchanie trestného činu závažnejším spôsobom konania, pričom podľa § 138 písm. j/ Tr. zák. sa za závažnejší spôsob konania rozumie spáchanie trestného činu na viacerých osobách. Viacerými osobami sa na účely Trestného zákona rozumejú najmenej tri osoby (§ 127 ods. 12 Tr. zák.)
Základnou otázkou pre posúdenie aplikácie ustanovenia § 138 písm. j/ Tr. zák. teda je, kedy je trestný čin spáchaný na osobe. Rozhodujúcim je posúdenie nielen objektu trestného činu, ale aj predmetu útoku, na ktorý páchateľ bezprostredne útočí. V prípade trestného činu krádeže je objektom, ako už bolo spomenuté, ochrana majetkových práv, pričom predmetom útoku je v tomto prípade cudzia vec. Z uvedeného možno jednoznačne vyvodiť, že predmetom útoku nie je osoba, a teda nejde o trestný čin spáchaný na osobe. V uvedenom prípade nie je potom možné aplikovať osobitný kvalifikačný pojem podľa § 138 písm. j/ Tr. zák.
Osobitný kvalifikačný pojem podľa § 138 písm. j/ Tr. zák. by bolo možné aplikovať v prípade, ak by bol trestný čin spáchaný proti životu, zdraviu jednotlivých osôb, resp. zásahu do ich telesnej integrity, keďže v tomto prípade by bol predmetom útoku človek“.
Uvedomujem si že ust. § 172 TZ je zaradené do prvej hlavy osobitnej časti TZ, avšak treba dôsledne analyzovať to, že ide o trestný čin zaradený do tretieho dielu tejto hlavy s názvom „trestné činy ohrozujúce život alebo zdravie“, a teda ide o takpovediac trestný čin ohrozujúci. Ďalej apelujem na to, čo som uvádzal už vyššie a konkrétne to, že i prípadným predajom drogy automaticky nedochádza ani len k ohrozeniu zdravia, hoci sa môže javiť, že skutok k ohrozeniu zdravia smeruje. Uvedené však nemožno brať za preukázané automaticky.
Každopádne však poukazujem na potrebu racionálneho ustálenia skutkového a právneho stavu veci a potrebu riadnej právnej analýzy dotknutých záujmov chránených jednotlivými normami Trestného zákona, a to nie iba v otázke páchania trestného činu „na viacerých osobách“, ale aj ohľadom ďalších kvalifikačných kritérií, nakoľko výlučne mechanickou subsumáciou pod jednotlivé ustanovenia Trestného zákona by sme mohli dôjsť k bizarným záverom, ktorých príklad uvádzam nižšie:
Prísnejšie trestným (trestná sadzba 10-15 rokov) je aj konanie páchateľa, kvalifikované v zmysle ust. § 172 ods. 2 písm. d) TZ, podľa ktorého je páchateľ odsúdený, ak sa konania opísaného v ust. §172 ods. 1 dopustí na „chránenej osobe“. Ako príklad chránenej osoby uvádzam : dieťa, osoba vyššieho veku, chorá osoba.
Páchateľ, dealer, sa teda zo sadzby 3roky -10 rokov môže dostať do sadzby 10-15 rokov len na tom podklade, že napr. marihuanu čo i len raz predal osobe mladšej ako 18 rokov, osobe staršej ako 60 rokov alebo osobe prejavujúcej znaky ťažkej ujmy na zdraví.
V tejto súvislosti treba poukázať i na ust. § 139 ods. 2 TZ, podľa ktorého ustanovenie odseku 1 sa nepoužije, ak trestný čin nebol spáchaný v súvislosti s postavením, stavom alebo vekom chránenej osoby. Nanešťastie toto ustanovenie je často opomínané, a len čo sa zistí, že marihuanu kupoval napr. „gymnazista“, subsumuje sa skutok pod odsek 2 tohto paragrafu.
Položiť si ale treba otázku, aká je idea výkladu tohto zákona? Čím je osoba vyššieho veku znevýhodnená, ak drogu kupuje, oproti osobe v produktívnom veku? Ako je zneužitý jej vek v postavení kupujúceho? Prípadne aká je výchova, ak rodičia gymnazistu nevedia, kde a za čo dobrovoľne míňa ich dieťa peniaze?
V Českej republike nedávno povolili ťažko chorým osobám, trpiacim o.i. na akútnu bolesť, kupovať tzv. „lekársku“ marihuanu. Na území SR by konanie spočívajúce v predaji čo i len jednej dávky napr. marihuany ťažko chorej osobe, hoci aj za účelom zmiernenia bolesti, bolo s najväčšou pravdepodobnosťou automaticky subsumované pod vyššie uvádzaný §172 ods. 2 TZ.
Podľa môjho názoru i tu vidieť snahy urobiť z trestného práva všemocný prostriedok na nastolenie poriadku v štáte, čo je však ilúzia, tak ako je ilúzia to, že nad drogovou kriminalitou možno úspešne zvíťaziť.
Po vyššie uvedených riadkoch opätovne vyhlasujem, že nechcem obchodovanie s drogami podceňovať či bagatelizovať a uvedomujem si závažnosť tohto konania. Som však presvedčený, že vyššie načrtnuté prípady by mohli byť kvalifikované ako zločin v základnej skutkovej podstate.
výťah z prednášky uskutočnenej dňa 09.05.2013 v Omšení
článok prináša analýzu znakov prečinu ohovárania podľa § 373 ods. 1 Tr. zák. a venuje pozornosť aj problematike, do akej miery je prípustná kritika najmä verejne činných osôb.
cieľom článku bolo poukázať na manévrovací priestor obhajoby pri výkone obhajoby osôb obvinených z trestných činov najmä s drogovým prvkom.