Trestnoprávny formalizmus náš každodenný, no. 7
npor. JUDr. Miroslav Srholec – vyšetrovateľ PZ
Autor uvedeným článkom nadväzuje na zverejnený článok:http://www.pravnelisty.sk/clanky/a665-trestnopravny-formalizmus-nas-kazdodenny-no-6[1]a zároveň odpoveď na kritický článok JUDr. Šamka: http://www.pravnelisty.sk/clanky/a667-sluzia-organy-cinne-v-trestnom-konani-iba-na-hromadenie-spisu-pre-sud .
Skôr ako autor pristúpi k zhodnoteniu ako aj náležitej odpovedi, vyjadruje JUDr. Šamkovi úctu a touto cestou Ďakuje za vedenie polemiky, ktorá ako autor verí, povedie k zlepšeniu úrovne poznatkov autora, prípadne záujemcov o danú problematiku. Zámerom autora je dovysvetlenie a doplnenie svojich téz na podklade zverejnenej kritiky, výhradne v právnej rovine a primeranej úrovni. Stanovisko p. Šamka, autor vyslovene odporúča na prečítanie, nakoľko presne popisuje limity predloženého článku. Pohľad sudcu, teda vhodne dopĺňa pôvodný článok, ktorý približoval problematiku z pohľadu OČTK.
Autor sa vo svojom cykle „Trestnoprávny formalizmus náš každodenný“ pokúša o náčrt efektívnejšieho, no zároveň právne konformného výkladu jednotlivých inštitútov trestného práva za účelom poskytnutia polemického názoru k súčasnej aplikačnej praxi formou kritického právneho názoru. V cykle sa autor venuje prevažne prepätému právnemu formalizmu tjneželaného následku „nestráženého formalizmu“ , ktorý je v trestnom práve nevyhnutný.
V predošlom článku autor priblížil problematiku posudzovania zákonnosti doručovaných dôkazných prostriedkov (teda tých, ktoré nevytvoril OČTK) do trestného konania a ich následného posudzovania a zaradenia do spisového materiálu a to z pohľadu OČTK.
Doktor Šamko pokračoval v polemike s poukazom, že problematika sa dá posudzovať jedine zo širšej perspektívy a to dôkazov ako takých, bez ohľadu na to či sú doručované do trestného konania alebo vykonávané vlastnou činnosťou OČTK. Podstatou pôvodného článku však bola pomerne špecifická skupina a to doručované dôkazné prostriedky (zákonné, nezákonné, sporné), ktoré ďalej rozvádzal. Autor súhlasí s JUDr. Šamkom, že úlohou OČTK nie je mechanické, či bezduché hromadenie dôkazov a spisového materiálu ako takého a že OČTK nemá do spisu zviazať všetko „čo ide okolo“ a čo možno označiť ako dôkaz bez záujmu o to kto, kedy a akým spôsobom tento dôkaz získal. Tu je však potrebné určité dovysvetlenie argumentu. Kvalitná práca zo strany OČTK musí spĺňať určité parametre a to jednak po právnej ako aj technickej stránke. Tak, ako na viacerých miestach dopĺňa doktor Šamko, nie je možné akceptovať prípady, ak OČTK vykoná kovbojskú akciu v podobe domovej prehliadky bez príkazu a následne dôkazné prostriedky (spomínané sú drogy) predkladá súdu. Na procesné postupy vykonávané zo strany OČTK je potrebné mať vždy vysoké nároky! Čo však v určitých špecifických prípadoch uvádzaných v predošlom článku? Autor použil príklad doručenej nahrávky trestnej činnosti, ktorá bola vykonaná tajne a následne čitateľa nabádal na riešenie problému. Samotný problém bol ale pomerne „jednoduchší“, ľahko možno vyvodiť, že ak išlo o tajnú nahrávku ktorá bola vykonaná bez vedomia a súhlasu páchateľa trestného činu,jej posúdenie v móde –„neprípustné a nezákonné“, možno len odobriť. Čo v prípade doručenej nahrávky, z ktorej by nebolo vôbec zjavné, či bola alebo nebola vyhotovená zákonným spôsobom? Prípadne, čo ak je spôsob vyhotovenia nejednoznačný a policajtovi sa na základe jeho posúdenia môže javiť jej nezákonnosť ako „ľahko pravdepodobnejšia“ prípadne „silno pravdepodobná“ avšak nedisponuje bližšími informáciami.
Mal by ju policajt do trestného spisu zahrnúť, alebo by ju mal jednoducho odstrániť (podľa predstavivosti), aby súd ako arbiter nebol „obťažovaný“(v rôznej miere) spornými dôkaznými prostriedkami?
Ďalším rozdielom medzi súdnym ponímaním danej problematiky a posudzovaní zo strany vyšetrovateľa je aj fakt, že súdy vnímajú problematické situácie, keď je vo veci podaná obžaloba, teda keď sa im k posudzovaniu dostane spis. Vyšetrovateľ naproti tomu musí svoju koncepciu chápať zo širšieho pohľadu a teda aj v prípadoch, kedy musí zákonne odôvodniť rozhodnutie napríklad o prerušení trestného stíhania, čiastočne aj odmietnutie trestného stíhania či zastavenia trestného stíhania a ďalšie, kedy spis neputuje na súd, ktorý vo veci rozhoduje. Pri uvedených formách rozhodnutia je postup vyšetrovateľa sekundovaný dozorujúcim prokurátorom.
Spomenutý prípad doručenej videonahrávky v konkrétnej veci vyšetrovateľ musel riešiť. Išlo o prípad, kde k trestnej činnosti boli viaceré nepriame dôkazy, pričom tento stav sa snažil sanovať oznamovateľ v podobe svojského agenta provokatéra. Vyšetrovateľ v postupe podľa § 228 ods. 1 Trestného poriadku tj. prerušenie trestného konania, prijal doručený dôkaz do spisu, pričom v príslušnom odôvodnení uznesenia sa s nim musel vysporiadať aspoň lakonickým konštatovaním:. „Poškodený do trestného spisu doručil audio nahrávku, ktorá však nie je spôsobilá k posúdeniu v trestnom konaní.“ Vyšetrovateľ by teda postupoval správne, ak by uvedený predložený dôkaz nezaradil do spisového materiálu? Čo v prípade, ak by vyšetrovateľ uvedenú nahrávku zo spisu odstránil a oznamovateľ by sa sťažnosťou domáhal skutočnosti, že sa vyšetrovateľ nevysporiadal s dôkaznou situáciou, či doslova „stopil“ dôkazné prostriedky zo spisu? Akým spôsobom by mala byť nastavená delete-ovacia činnosť zo strany vyšetrovateľa v súvislosti s dôkaznými prostriedkami?
Skúsme si pripomenúť, že konštatovanie: toto je zákonný / nezákonný dôkaz resp. sporný dôkaz je oddelené často pomerne nejasnou líniou, ktorú je možne určiť jedine poctivým prístupom, až pri riadnej úvahe a to po starostlivom uvážení dostupných informácií a ich zaradení do súvisu s ďalšími okolnosťami prípadu (samozrejme sú aj jednoznačnejšie prípady, napr. spomenutá nahrávka). Kde inde by mala byť prítomná táto úvaha ako v odôvodnení príslušného rozhodnutia OČTK? Nadväzne možno uviesť, že ak by sme ju zaradili do odôvodnenia príslušného rozhodnutia, môžeme dôkazný prostriedok odstrániť zo spisu? Akým spôsobom bude možné verifikovať správnosť a zákonnosť tejto úvahy, ak uvedený dôkaz nebude k dispozícií? Pán Šamko na viacerých miestach uvádza, že „ak sú OČTK v trestnom konaní názoru (záveru), že došlo k porušeniu zákona“... tak možno uviesť, že názor resp. záver OČTK musí byť opretý o spisový materiál a musí byť riadne odôvodnený a teda zákonný na základe preskúmateľnosti.
Niečo z odôvodnenia súdov: „Zákonnosťou dôkazu sa rozumie zistenie, či bol takýto dôkaz získaný z prameňa ktorý stanovuje alebo pripúšťa zákon, či bol zaobstaraný a vykonávaný príslušným orgánom činným v trestnom konaní alebo oprávnenou stranou konania, či sa tak stalo v zodpovedajúcom štádiu tohto konania a takým postupom, ktorý je v súlade s právnymi predpismi. Ako dôkaz môžu byť v trestnom konaní použité poznatky získané síce procesným dokazovaním, ak ale pri vyhľadávaní, zaobstarávaní dôkazu došlo k porušeniu právneho predpisu, ktoré malo povahu podstatnej vady konania. Takou vadou by bolo predovšetkým získanie dôkazov nezákonným donútením alebo hrozbou takého donútenia ktoré Trestný poriadok výslovne vylučuje. Inak však Trestný poriadok neobsahuje žiadnu kategorizáciu možných vád dôkazov, ani sa nezmieňuje o ich účinku. Preto prípadnú nepoužiteľnosť dôkazov pre ďalšie podstatné vady, ktorými sú zaťažené, je možné riešiť iba výkladom (aj vo vzťahu k ústave a iným právnym predpisov) a to v každom konkrétnom prípade zvlášť. Vo vzťahu k videonahrávke – ide jednoznačne o dôkaz v zmysle ust. § 89 ods. 2 Tr. Por. Ktorý bol získaný zákonným spôsobom. Nahrávka nebola vyhotovovaná orgánom činným v trestnom konaní použitím informačno – technických prostriedkov, pri vyhľadávaní, resp. zaobstarávaní dôkazu, ale do sféry pôsobnosti orgánov činných v trestnom konaní bola predmetná nahrávka vydaná už vyhotovená, a to v súlade s ustanoveniami Trestného poriadku o vydaní veci – svedkyňou XX. Z hľadiska trestno-procesného posudzovania zákonnosti predmetného dôkazu, resp. zákonnosti spôsobu získania predmetného dôkazu je potrebné skúmať zákonnosť vydania predmetnej nahrávky svedkyňou keďže v tomto prípade nešlo o procesnú činnosť orgánu činného v trestnom konaní pri vyhotovovaní predmetného dôkazu. O procesnú činnosť orgánu činného v trestnom konaní v zmysle Trestného poriadku šlo až v štádiu vydania predmetného dôkazu svedkyňou. Keďže vydanie veci tj. videonahrávky bolo uskutočnené v súlade so zákonom, a nejde o dôkaz ktorého použitie výslovne zakazuje Trestný poriadok, súd predmetný dôkaz bez pochýb považuje za dôkaz získaný zákonným spôsobom, pričom Trestný poriadok nezakazuje použiť ako dôkaz zvukový záznam, ktorý si vyhotovila súkromná osoba, napríklad zo svojho rozhovoru s inou osobou...V zmysle vyššie uvedeného žiadny druh dôkazného prostriedku nie je možné a priori vopred vylúčiť, okrem prípadov, pri ktorých priamo z Trestného poriadku, alebo z iného právneho predpisu vyplýva neprípustnosť určitého dôkazu, resp. kde je možné odvodiť jeho neprípustnosť za splnenia určitých okolností...“[2]
Doktor Šamko správne dôvodí, že prokurátor je pánom trestného konania, on má určovať ktoré dôkazy sú z pohľadu súdneho konania (nie však v prípade viny a trestu o ktorej rozhoduje súd) prípustné a ktoré také už nie sú[3]. Na druhej strane, ale možno uviesť, že existujú aj dôkazy (rôznej povahy v závislosti od prípadu) ktoré sú v menšej alebo väčšej miere sporné. Bolo by správne akceptovanie prípadu, ak by prokurátor už pri najmenšej pochybnosti (nie zjavnej nezákonnosti) vyradzoval tieto dôkazné prostriedky, alebo ešte pred ním policajt?Akú podobu by malo trestné konanie napr. v prípadoch spornej platnosti zmlúv či zmeniek?
Autor si dovolí výkladovú kazuistiku. Zamestnankyňa (rodine spriaznená so zamestnávateľom) podala trestné oznámenie vo vec podozrenia z trestného činu nevyplatenia mzdy a odstupného. V trestnom konaní bol preukázaný začiatok pracovného pomeru a dátum odhlásenia zo Sociálnej poisťovne (z hľadiska pracovného práva nerelevantný) a tiež koniec pracovného vzťahu zo strany zamestnankyne. Zamestnávateľ (podozrivý) tvrdil, že k dátumu odhlásenia zo Sociálnej poisťovne dal zamestnankyni riadnu výpoveď (nedostatočne podložené tvrdenie), pričom v predošlom období mal uzatvoriť so zamestnankyňou úpravu pracovného vzťahu, ktorý sa týkal výšky mzdy a rozsahu práce, a teda aj výšky škody. Zamestnávateľ doručil uvedenú listinu, jednalo sa o fotokópiu listiny dohody, medzi zamestnancom a zamestnávateľom. Podpis na tejto fotokópií zamestnankyňa označila za falošný resp. falšovaný. Uvedené tvrdenie, ale nebolo možné verifikovať na základe znaleckého dokazovania.
Postupoval by vyšetrovateľ správne, ak by spornú listinu ktorá zásadným spôsobom upravovala výšku škody a rozsah pracovného času, vyradil zo spisového materiálu, lebo nebola dostatočne verifikovaná? Vyšetrovateľ v uznesení o vznesení obvinenia konštatoval, že uvedenú listinu považuje za spornú, rovnako tak ako aj zákonnosť rozviazania pracovného vzťahu zo strany zamestnávateľa. Uvedenú spornosť ale musel riešiť v rámci trestného konania a ako podklad pre svoje rozhodnutie (vznesenie obvinenia) považoval najmä závery znaleckého dokazovania z odboru účtovníctvo, podľa ktorého zamestnávateľ nevyplácal žiadnu mzdu a to žiadnym zamestnancom. V priebehu trestného konania bola do trestného spisu doručená originálna listina dohody o zmene výšky odmeny a rozsahu práce,následným znaleckým dokazovaním bola vyvrátená autenticita podpisu zamestnankyne.
Autor súhlasí s tvrdeniami doktora Šamka, ktoré sa týkajú neexistencie ustanovenia Trestného poriadku ohľadne selektivity posudzovania zákonnosti dôkazných prostriedkov a rovnako tak aj, „absolútnej a relatívnej“ neplatnosti dôkazných prostriedkov. Tiež možno súhlasiť aj s tvrdením, že posudzovanie absolútnej nezákonnosti získaného dôkazu je doménou OČTK. Je však potrebné poukázať na kontext a na skutočnosť, že ak autor v predošlom texte spomínal problematiku tzv. relatívnej a absolútnej neplatnosti dôkazných prostriedkov, tak uvedené rozlíšenie bolo autorom „vytvorené“ a využité výhradne k výkladovým účelom. A to najmä z pohľadu OČTK a rozlíšenia právomoci OČTK a súdov. Pri relatívnej ne/platnosti dôkazných prostriedkov vo vzťahu k vine a nevine autor dôvodil, že v prípade, keď OČTK musí vykonať zohľadnenie zákonnosti dôkazného prostriedku, toto posúdenie nie je pre súd právne záväzné. Záväznosť záveru OČTK je len v súvislosti s daným rozhodnutím v rámci trestného konania, ktoré je možné skúmať, nie je však „absolútne“ záväzné v prípadoch rozhodovania o vine a treste. Práve rozdiel v záväznosti možno charakterizovať ako hlavný rozdiel pri použitej teoretickej pomôcke v podobe absolútnej a relatívnej neplatnosti dôkazných prostriedkov, ktorú uvádzal autor. Autor úplne súhlasí s názorom doktora Šamka ohľadne povinnosti zabezpečovať výhradne zákonné dôkazné prostriedky, je však potrebné uviesť, kde sú kompetenčné limity tejto snahy. Vyšetrovateľ podľa názoru autora nemôže rozhodnúť napr. o ne/platnosti pracovného vzťahu, o rozsahu či priebehu pracovného pomeru a pod. hoci mu táto povinnosť vyplýva z povinnosti subsumovať skutok pod skutkovú podstatu daného trestného činu resp. rozhodnutia v rámci predbežnej otázky. Ak tak robí, smie to robiť iba v rámci svojej kompetencie a v rámci potrieb trestného konania. Nemožno však uviesť, že ak vyšetrovateľ dôjde k záveru, že určité listiny, ktoré označí za pravé (resp. relevantné) predstavujú „absolútne zákonný“ dôkaz aj pre príslušného sudcu,prípadne sudcu v civilnom konaní.
Doktor Šamko v ďalšej časti hodnotil aplikáciu judikatúry zo strany OČTK. Uvádzal princíp „argumentačnej záväznosti“ prípadne princíp predvídateľnosti práva. Celkom správne uvádza, že je neprijateľné aby OČTK ignorovali zjednocujúce stanoviská NS SR. Tiež možno podtrhnúť racionalizačný argument pre OČTK, aby sa na základe judikatúry poučili o nesprávnom postupe v predošlých prípadoch. Autor s uvedenými tvrdeniami súhlasí a odkazuje každému príslušníkovi PZ, aby si ich vzal ku srdcu. Autor v samotnom texte, však primárne nekritizoval súdy, ale postup OČTK, ktorý napr. v prípadoch, kde nie je prijaté zjednocujúce stanovisko NS SR, alibisticky vyhľadávali v judikatúre všetky určené, prípadne predstaviteľné zákonné prekážky namiesto toho, aby hľadal zákonné možnosti pre objasnenie a preukázanie trestnej činnosti(zákonnou cestou). Autor na margo judikatúry ďalej dopĺňa, že ak je teda judikatúra v právnom poriadku SR „záväzná“ (tak ako uviedol v predošlom článku nie v legálnom zmysle) tak primárne pre súdy. Práve súdom vyplýva argumentačná záväznosť a predvídateľnosť práva resp. princíp právnej istoty, ktoré sa však viažu na zjednocovanie následkov predvídaných právnou normou. „Záväznosť“ judikatúry pre OČTK vyplýva až sekundárne.Tak, ako autor uviedol v predošlom článku oceňuje prínos judikatúry do trestného konania, sám autor by sa bez nej nepohol, avšak jej aplikačný dosah pre potreby OČTK nemožno stotožňovať s dosahom na súdnu prax. Preto judikatúru nemožno vnímať ako tretí kódex trestného práva v legálnom zmysle.
K problematike teórie ovocia otráveného stromu, možno nad rámec už uvedeného, jednak v samotnom článku a jednak v reakcií doktora Šamka uviesť, že samotná problematika ovocia otráveného stromu je naviazaná na moment, kedy možno z hľadiska práva bezpečne uviesť, že určitý dôkaz je otrávený resp. je samotnou otravou. Iste v prípadoch, keď sa jedná o aplikačné postupy OČTK napríklad aplikácie ITP/OPČ je/malo by byť pre ich realizátora pomerne jednoduchšie určiť, či sa vtesnal do limitov zákonnosti (aj vďaka judikatúre). Čo však v prípadoch doručených dôkazných prostriedkov, ktoré neboli evidentne vykonané podľa zákona o PZ či Trestného poriadku? Má vyšetrovateľ kompetenciu (pozitívnu) k určeniu absolútnej ne/zákonnosti dôkazného prostriedku, ktorá by bola záväzná aj pre súd, resp. (negatívnu) v tom, že nezaradí daný dôkaz do spisu aby tento (sporný) dôkaz vyňal z kompetencie sudcu na jeho zhodnotenie?
Ak má teda skúsený vinohradník rozhodovať o tom, či je jabloň zdravá; nie je lepšie predložiť jablká ovocinárovi s poukázaním na strom z ktorého boli jablká pozbierané, ako ich vyhadzovať v režime „pre istotu“?
Prípad Gäfgen vz. Nemecko je špecifickým prípadom sám o sebe, ktorý by si vyžadoval hlbšie štúdium. Z pohľadu autora je podstatná argumentácia súdu a vytvorenie doplnku v podobe „roztrhnutej reťaze“, ktorá ako prvá upravila ultimatívnosť koncepcie ovocia otráveného stromu a limity tejto koncepcie. Autor priznáva, že samotný rozsudok je extrémny, má však za to, že pri inom prípade by bolo „oklieštenie“ princípu ovocia otráveného stromu, ešte menej akceptované. Až ďalšia rozhodovacia činnosť ukáže, či je z pohľadu právnych štandardov prípustné zneužívanie konceptu ovocia otráveného stromu zo strany páchateľa ako prípustná forma marenia vyšetrovania resp. prípustná obhajovacia taktika. Práve kritika rozsudku Gäfgenvz. Nemecko, poukázala na fakt, že teória ovocia otráveného stromu nie je právnická mantra, ale regulárny prístup k posudzovaniu zákonnosti dôkazných prostriedkov a ako taký nemusí byť vždy, absolútne platný.
Závery autora nemožno chápať ako útok na aplikáciu judikatúry v činnosti OČTK, či paušálne kritizovanie súdov bez bližšieho odôvodnenia, prípadne „pašovanie“ nezákonných dôkazov do trestného konania so snahou presvedčiť čitateľa, že o tejto nezákonnosti musia rozhodovať jedine súdy, ale snahu o načrtnutie limitov jednotlivých východísk, ktorými sú: zodpovednosť vyšetrovateľa za kvalitu trestného stíhania bez výhovoriek naspornú judikatúru; zdržanlivosť OČTK v prípadoch ingerencie do výhradných kompetencií súdov; prínos OČTK do trestného konania z hľadiska rozvoja práva za dodržania zákonnosti trestného konania.
Autor na záver považuje za potrebné zodpovedanie titulnej otázky doktora Šamka v kontexte prebiehajúcej diskusie: slúžia orgány činné v trestnom konaní iba na hromadenie spisu pre súd? Odpoveď: orgány činné v trestnom konaní slúžia aj na hromadenia spisu, ak je to relevantné pre rozhodnutie súdu.
[1] Vzhľadom k osobnému pochybeniu autora a technickej chybe servera, došlo k publikovaniu „pracovnej“ verzie článku, nie finálnej verzie článku. Autor sa touto cestou ospravedlňuje čitateľovi, za všetky nedostatky publikovaného článku.
[2] Rozsudok Špecializovaného trestného súdu Pezinok č. PK-1Ts/8/2005-7017
[3]Úloha prokurátora je pri danej diskusií zatiaľ v úzadí, avšak z hľadiska jej obsahu má zásadný význam.
článok prináša analýzu znakov prečinu ohovárania podľa § 373 ods. 1 Tr. zák. a venuje pozornosť aj problematike, do akej miery je prípustná kritika najmä verejne činných osôb.
výťah z prednášky uskutočnenej dňa 09.05.2013 v Omšení
cieľom článku bolo poukázať na manévrovací priestor obhajoby pri výkone obhajoby osôb obvinených z trestných činov najmä s drogovým prvkom.